白福鼎

• 1:浙江工商大学法学院

摘要(Abstract)：

大数据侦查显著提高了侦查的效率和能力，这一现象的背后是呈现扩张趋势的侦查权。大数据侦查的法律属性模糊，为其带来规避现有程序限制之可能。大数据侦查的预测性要求侦查机关尽可能收集个人信息以强化预测精准性，其强制性与隐蔽性使公民无法知情也无法维护自身可能被侵犯的权益。因此，大数据侦查的犯罪控制作用与侵犯公民个人信息权益的风险是并存的。为调和二者冲突，应从约束前置数据收集与处理行为、限定启动目的、区分适用对象、完善批准程序等四个方面规范大数据侦查的启动，从坚持最小必要原则、规制侦查算法的设计与运行两方面规范大数据侦查的运行，从规范取证过程、完善备案机制、加强保密工作三个方面规范大数据侦查的内部管理控制制度。

关键词(KeyWords)： 大数据侦查;犯罪治理;个人信息保护;正当程序

Abstract:

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作者(Author): 白福鼎

参考文献(References)：

• (1)《中华人民共和国刑事诉讼法》第108条第1项规定:“‘侦查’是指公安机关、人民检察院对于刑事案件,依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。”
• (2)栾兴良总结了包括王燃(第一个提出大数据侦查概念的学者)在内的学者对大数据侦查的定义后,认为大数据侦查的目的与任务包括监控、预测犯罪。参见栾兴良:《大数据侦查法治化研究》,博士学位论文,中南财经政法大学,2020年。又如刘玫和陈雨楠在“刑事侦查领域个人信息保护的规则建构”部分讨论了预测警务,参见刘玫、陈雨楠:《从冲突到融入:刑事侦查中公民个人信息保护的规则建构》,《法治研究》2021年第5期。
• (3)参见张可:《大数据侦查之程序控制:从行政逻辑迈向司法逻辑》,《中国刑事法杂志》2019年第2期。
• (4)实践中,初查行为存在侦查化倾向,如一些初查采取勘验、检查、询问被调查人、秘密调查被调查人等实质属于任意侦查的方式,而初查又无刑事诉讼法的明确授权,因此可以认定初查是“准侦查行为”。参见施鹏鹏、陈真楠:《初查程序废除论——兼论刑事立案机制的调整》,《社会科学》2014年第9期。
• (5)蒋勇认为,在我国,立案是区隔警察行政权与侦查权的节点。参见蒋勇:《大数据侦查的体制之维:基于权力关系的审视》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2022年第1期。
• (6)本文所称大数据侦查,包括使用大数据技术进行主动侦查(指代犯罪预测阶段的大数据侦查预警以及初查阶段的调查核实活动)和传统的立案后侦查。
• (7)参见裴炜:《个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和》,《法学研究》2018年第2期。
• (8)方斌认为,在大数据时代,应适时将侦查思维的重心从被动侦查转向主动侦查,从犯罪行为转向非犯罪行为,从因果关系转向相关关系,从精确性转向模糊性,其“侦查”也是超出一般文义的。参见方斌:《大数据时代侦查思维变革》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2017年第3期。
• (9)See K Crawford & J Schultz.Big Data and Due Process:Toward A Framework to Redress Predictive Privacy Harms.Boston College Law Review,2014年第1期.
• (10)确定犯罪事实存在的时间可能影响实体法中的量刑。及时逮捕可能会使行为人的犯罪停止于未遂阶段,但类案行为人可能因未被及时逮捕而犯罪既遂,因此在量刑上具有区别。
• (11)参见《互联网技术带给中国社会治安“全新可能性”》,2016年10月13日,载中华人民共和国公安部网,http://www.mps.gov.cn/n2255079/n5137689/n5512386/n5512398/c5520647/content.html,2023年4月17日访问。
• (12)参见《智慧警务“苏州方案”示范全省领先全国》,2018年12月17日,载江苏省公安厅网,http://gat.jiangsu.gov.cn/art/2018/12/17/art_6379_7956399.html,2023年4月17日访问。
• (13)美国较早开始使用人工智能辅助司法决策,但其所使用的“替代性制裁的惩戒性罪犯管理画像”(Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions,简称COMPAS),因误判、漏判以及涉嫌存在种族偏见而受到诟病。“计算机统计信息比照”系统(Computer Comparison Statistics,简称COMPSTAT)自应用以来也争议不断。
• (14)大数据侦查适用的案件范围如抢夺、电信诈骗、伪造货币、非法经营、贩卖毒品等。参见吴飞雪:《大数据侦查的法律控制问题研究》,硕士学位论文,西南政法大学,2021年。适用案件范围还包括盗窃、抢劫、交通肇事等。参见程雷:《大数据侦查的法律控制》,《中国社会科学》2018年第11期。从中可见大数据侦查的适用并未局限于重罪案件。
• (15)参见《信息安全技术个人信息安全规范》(GB/T 35273—2020)第3.1条、第3.2条,以及《个人信息保护法》第28条。
• (16)参见陈刚:《大数据侦查,打击犯罪的“火眼金睛”》,《光明日报》2019年7月21日,第7版。
• (17)数据挖掘(Data Mining)的价值在于以高度自动化的方式分析数据,从中提取潜在的价值,比如嫌疑人的行为偏好等。数据挖掘方法主要包含:分类分析、回归分析、聚类分析、关联分析等。比对碰撞是针对海量数据实现自定义碰撞,最大限度地发掘信息资源的关联应用效益,为掌握对象活动轨迹信息、优化情报分析工作和侦察破案工作提供有效支撑。
• (18)参见刘烁:《全面深化公安机关DNA数据库建设发展应用切实提升精确打击犯罪能力和服务实战水平》,《刑事技术》2016年第1期。
• (19)参见《沉冤昭雪!辽宁警方破获一起26年前命案积案DNA技术成为破案利器》,2021年4月7日,载央广网,http://china.cnr.cn/yaowen/20210407/t20210407_525455894.shtml,2023年4月17日访问。
• (20)参见李涛:《数据侦查行为规制的逻辑解析与改革进路》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2023年第1期。
• (21)《公安机关办理刑事案件程序规定》第193条规定:“公安机关侦查犯罪,应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施,严禁在没有证据的情况下,仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。”
• (22)参见《大数据赋能未成年人检察监督典型案例》,2023年2月2日,载中华人民共和国最高人民检察院网,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202302/t20230202_599630.shtml#2,2023年4月17日访问。
• (23)参见程雷:《大数据侦查的法律控制》,《中国社会科学》2018年第11期。
• (24)司法实践中,大数据证据的法律地位有鉴定意见、专家辅助人意见、证人证言、其他证据数种之争。参见刘品新:《论大数据证据》,《环球法律评论》2019年第1期。
• (25)《中华人民共和国刑事诉讼法》第138条第1款规定:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。”
• (26)参见胡铭、张传玺:《大数据时代侦查权的扩张与规制》,《法学论坛》2021年第3期。
• (27)参见王燃:《大数据侦查》,清华大学出版社,2017年版,第47—50页。
• (28)参见杨婷:《论大数据时代我国刑事侦查模式的转型》,《法商研究》2018年第2期。
• (29)在认知范式转变的意义上,大数据具有四个核心特性:(1)大数据是行为(数据管理与分析)而非行为客体(数据库);(2)大数据假设特定主体的行为或偏好存在相对稳定的模式;(3)大数据采用的是“数据—理论模型—特定现象”的认知范式,与传统认知范式路径相反;(4)大数据后续应用与前期数据收集之间难以确保精准对应。参见裴炜:《个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和》,《法学研究》2018年第2期。
• (30)参见裴炜:《刑事侦查程序的数字化转型》,《地方立法研究》2022年第4期。
• (31)参见裴炜:《数据侦查的程序法规制——基于侦查行为相关性的考察》,《法律科学(西北政法大学学报)》2019年第6期。
• (32)See Kevin M.Total Surveillance,Big Data and Predictive Crime Technology:Privacy's Perfect Storm,Journal of Technology Law & Policy,2014(1):19,135.
• (33)参见张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,《中国法学》2015年第3期。
• (34)参见李双其等:《大数据侦查实践》,知识产权出版社,2019年版,第426—427页。
• (35)参见胡铭、龚中航:《大数据侦查的基本定位与法律规制》,《浙江社会科学》2019年第12期。
• (36)《个人信息保护法》第26条规定:“在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备,应当为维护公共安全所必需,遵守国家有关规定,并设置显著的提示标识。所收集的个人图像、身份识别信息只能用于维护公共安全的目的,不得用于其他目的;取得个人单独同意的除外。”
• (37)参见栾兴良:《大数据侦查法治化研究》,博士学位论文,中南财经政法大学,2020年。
• (38)参见卞建林、钱程:《大数据侦查的适用限度与程序规制》,《贵州社会科学》2022年第3期。
• (39)参见倪春乐、王泊勋:《大数据驱动的侦查思维创新与实践逻辑》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2023年第2期。
• (40)特殊犯罪包括“国、恐、黑、毒”及其他社会危害性严重的犯罪。
• (41)参见何军:《数据侦查启动时点问题研究》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2023年第1期。
• (42)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(法发[2022]23号):“三、11.公安机关对接受的案件或者发现的犯罪线索,在审查中发现案件事实或者线索不明,需要经过调查才能够确认是否达到刑事立案标准的,经公安机关办案部门负责人批准,可以进行调查核实;经过调查核实达到刑事立案标准的,应当及时立案。”
• (43)参见漆晨航、陈刚:《大数据侦查算法的规制:以检察监督为思路》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2022年第6期。
• (44)参见褚福民:《电子证据真实性的三个层面——以刑事诉讼为例的分析》,《法学研究》2018年第4期。
• (45)参见《浙高院:法律文书无法送达将直接寄到淘宝收货地址》,2015年11月24日,载凤凰网,https://news.ifeng.com/a/20151124/46372996_0.shtml,2023年4月17日访问。
• (46)王燃在调研过程中发现,不少侦查大数据平台已实行“UKey”实名登录,并在数据查询、浏览页面上打上操作人姓名的水印,以保证权责一致以及操作过程的可溯性。参见王燃:《大数据时代侦查模式的变革及其法律问题研究》,《法制与社会发展》2018年第5期。
• (47)《公安机关办理刑事案件程序规定》第191条:“公安机关对已经立案的刑事案件,应当及时进行侦查,全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”